美国新规大幅提升H-1B及其它外国劳工工签申请标准

美国新规大幅提升H-1B及其它外国劳工工签申请标准

10月8日，美国劳工部（DOL）和美国国土安全部（DHS）分别发布了一项“暂行最终规定”（Interim final rule），旨在提升H-1B及其它外国劳工工签申请标准。目前劳工部新规在发布日已正式生效，但在11月9号前公众仍可向其提交评论意见。国土安全部新规定于12月7日生效，在此期间，公众可向其提交评论意见。我们对两个新规的重点内容总结如下：

美国劳工部新规：大幅提升外国劳工工签申请的薪资标准

新规类别：暂行最终规定（Interim final rule）【1】 

新规概要：美国劳工部新规主要对美国雇主通过申请职业移民类别签证（EB-2/EB-3）或非移民类别签证（H-1B、H-1B1或E-3）雇佣外国劳工时需遵守的“现行薪资”（prevailing wages）【2】规定进行了进行修改。具体来说，劳工部修改了此前参考美国劳工统计局（Bureau of Labor Statistics）的职业就业统计（Occupational Employment Statistics， OES）所使用的四级薪资等级计算标准。

生效日期：这项暂行最终规定于2020年10月8日生效。评论意见必须在2020年11月9日（含）之前反馈。

适用条件：此项新规将适用于：1）生效日起仍在审理中的，以及生效日当日及之后递交的“现行薪资”审批申请；2）生效日当日及之后递交的劳工条件申请（Labor Condition Applications，LCA），该申请以美国劳工部职业就业统计（OES）数据作为“现行薪资”的参考来源，且该雇主在生效日前没有获得批准的“现行薪资”标准决定（Prevailing Wage Determination，PWD）。

此项新规不适用于已经批准的“现行薪资”决定、永久劳工证申请（permanent labor certification applications，PERM）或美国劳工条件申请（LCA）。

主要修改内容：美国劳工部根据美国劳工统计局发布的职业就业统计（OES）数据来确定特定地区特定职位下，相似职位员工的现行薪资水平。职业就业统计（OES）数据的“现行薪资”等级划分为四类，按照入门级（entry level）、能够胜任级（qualified）、资深经验级（experienced）和完全胜任级（fully competent）四等列明了对应薪资标准。新规中，“现行薪资”标准的四个等级被大幅提升如下：

美国国土安全部新规：提升H-1B非移民签证项目申请标准

新规类别：暂行最终规定

新规概要：美国国土安全部新规主要针对H-1B非移民签证项目的法规进行了以下几方面的修改：

l                      修改“专业性职位”（specialty occupation）【3】的法律定义和标准；

l                      增加对“工作场所”（worksite）和“第三方工作场所”（third-party worksite）的定义；

l                      修改“美国雇主”（United States employer）的定义；

l                      明确移民局如何确定申请人（Petitioner）与受益人（beneficiary）之间存在“雇主-雇员关系”（employer-employee relationship）；

l                      要求提供在“专业性职位”（specialty occupation）工作的支持性证据；

l                      限制第三方工作申请（third-party placement petitions）的有效期最长为一年（H-1B申请通常最长可批准有效期为三年）；

l                      如果批准的H-1B身份有效期截止日早于申请的日期，移民局将提供书面解释；

l                      取消受益人要多地工作的H-1B申请需提交整体服务工作日程的规定。本规定不适用于其它H类签证申请，且由中介性质雇主（agents）申请的H-1B仍需要提供受益人工作日程； 

l                      修改移民局H-1B现场审查的权限（H–1B site visit authority），包括拒绝现场调查的可能后果。

生效日期：这项暂行最终规定（Interim final rule）于2020年12月7日生效。关于此项暂行最终规定（Interim final rule）的书面评论意见必须在2020年12月7日（含）之前提交。关于信息采集表修改的评论意见必须在2020年11月9日（含）之前提交。

适用条件：此项新规将适用于生效日当日及之后递交的所有H-1B申请，包括变更申请（amended petitions）或延期申请（petition extensions）。

新规将不适用于仍在审理中的H-1B申请和已批准的申请，包括重新审理（reopening）或撤销批准意向通知（notice of intent to revoke）的情况。

主要修改内容（仅列举部分）：

1）修改“专业性职位”（specialty occupation）的定义和标准：

新规修改了8 CFR 214.2(h)(4)(ii)中关于“专业性职位”（specialty occupation）的定义，要求职位职责（duties of the position）和所需的教育背景（required degree field(s)）和之间必须存在直接联系（direct relationship）。新规明确了如果任意领域的学位，而非更专业化的学位都足以能够胜任某个职位，则该职位不满足“专业性职位”的要求。在新规下，申请人必须证明所需的具体学位和职位职责之间有直接联系（如医生岗位需要医学学位，律师岗位需要法学学位，建筑师岗位需要建筑学位）。为证明该直接联系，申请人需要提供与所需学位（或同等学位水平）的课程信息，以及所提供职位的岗位职责，并说明所学内容和岗位职责之间的联系。

2）定义“工作场所”（worksite）和“第三方工作场所”（third-party worksite）：

与劳工部的定义类似，新规将“工作场所”（worksite）定义为“H–1B非移民劳工实际工作所在地”。此外，新规将“第三方工作场所”（third-party worksite）定义为“除受益人在美国的住所外，非由申请人所持有或租赁并由其运营的工作场所”。

3）明确“雇主-雇员关系”（Employer-Employee Relationship）：

新规对于“雇主-雇员关系”关系（Employer-Employee Relationship）的定义罗列了更具体的判定因素，包括申请人是否提供了受益人完成工作的必要工具、申请人是否能够决定雇佣、解雇受益人、申请人能否对受益人工作成果进行评估等。新规明确一个单独的因素是决定性的，所有因素都必须在具体案例中综合所有因素进行判断（considered in the totality of the circumstances）。

【1】暂行最终规定（Interim final rule）：当机构认为有充分的理由发布最终规则而不先发布建议的规则时，通常会将规则定性为“暂行最终规定”或“暂行规定”。这种类型的规则在发布后立即生效。在大多数情况下，该机构规定，如果公众意见允许，它将更改临时规则。See https://www.federalregister.gov/uploads/2011/01/the_rulemaking_process.pdf

【2】现行薪资（prevailing wages）:在具体的目标就业领域中支付给同类就业劳工的平均工资。See https://flag.dol.gov/programs/prevailingwages

【3】专业性职位（specialty occupation）：目前美国移民局对专业性职位的定义是“需要高度专业化知识的理论和实践应用，专业领域包括但不仅限于建筑，工程，数学，物理科学，社会科学，医学和健康，教育，商业专业，会计，法律，神学和艺术，并且要求达到特定专业的学士学位或更高学历，或同等学历，作为在美国从事这项职位的最低要求”。See 8 CFR 214.2(h)(4)(ii)。